계약의 의의 및 성립

1. 계약서 작성의 의의

계약의 넓은 의미는 사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 당사자의 합의를 말한다. 계약을 넓은 의미로 볼 때 채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약 (매매계약, 임대차계약 등), 물권의 변동을 목적으로 하는 물권계약(소유권이전합의, 근저당 설정계약 등), 신분관계의 변동을 목적으로 하는 신분계약(혼인, 입양 등)을 포함하게 된다.

그러나 좁은 의미로 볼 때 계약은 채권의 발생을 목적으로 하는 계약(채권계약)만을 의미한다.
계약은 보통 당사자의 합의만으로 성립하며 어떠한 형식을 필요로 하지는 않으나 후에 계약의 존부에 관하여 분쟁이 발생하였을 경우에는 이에 관한 증거의 제시가 필요하므로 실제에 있어서는 계약서를 작성하는 것이 중요하다.

2. 계약서 자유의 원칙

계약자유의 원칙이란 개인이 사회생활에 있어 자기 의사에 따라 자유로이 계약을 체결하고, 국가는 이에 대하여 당사자의 의사에 따라 사법상의 효과를 인정하여 그 실현에 노력한다는 원칙을 말한다.

① 계약 체결의 자유 : 계약을 체결할 것인가를 자유로이 결정할 수 있다는 것
② 상대방 선택의 자유 : 누구와 계약을 체결할 것인가를 자유로이 선택할 수 있다는 것
③ 내용 결정의 자유 : 어떠한 내용의 계약도 자유로이 체결할 수 있다는 것. 다만 강행 법규나 공서양속에 반하는 사항을 내용으로 할 수는 없음.
④ 방식의 자유 : 계약은 원칙적으로 당사자의 합의만으로 성립하고 특정의 방식을 필요 로 하지 않는다는 것
계약자유의 제한
계약은 원칙적으로 당사자의 의사에 맡겨져 있으나 법률정책적인 목적에 의하여 제한 될 수 있다(가스, 수도, 전기 공급계약 등)

3. 계약의 성립요건

법률행위가 성립하려면 당사자, 목적, 의사표시가 있어야 하는데, 계약도 법률행위이므로 이러한 법률행위의 일반적 성립요건을 갖추어야 한다. 특히 계약에서는 당사자의 서로 대립하는 수 개의 의사표시가 객관적ㆍ주관적으로 합치하여야 한다. 이러한 요건을 충족하지 못하면 계약은 성립되지 않는다.

객관적 합치라고 함은 수 개의 의사표시가 내용적으로 일치하는 것을 말한다. 가령 갑이 그의 소유물을 현금 100만원에 팔겠다고 하고 을이 그 소유물을 100만원에 사고 현금을 즉시 지급하겠다고 할 때 의사표시는 객관적으로 일치한다고 한다.

주관적 합치는 당사자의 의사표시가 상대방에 대한 것이어서 상대방이 누구냐에 관하여 잘못이 없는 것을 말한다. 가령 위 예에서 갑이 을에게 소유물을 팔겠다고 한 경우(청약)에 병이 사겠다고 승낙을 하여도 갑과 병 사이에는 계약이 성립하지 않는다.

4. 계약 성립의 모습

가. 청약과 승낙에 의한 계약의 성립

청약은 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약을 성립시키려고 하는 확정적인 의사표시를 말한다. 매매계약에 있어 매도인이 특정인에 대해 팔겠다고 하는 경우에 이 팔겠다는 의사표시가 청약에 해당한다.

청약과 구분하여야 할 개념이 청약의 유인인데, 청약의 유인은 상대방으로 하여금 청약의 의사표시를 하도록 하려는 의사의 통지에 불과하다. 생활정보지의 부동산 매매 광고, 구인광고, 상품목록의 배부, 열차 시간표 등이 청약의 유인에 해당한다.

청약의 유인을 받은 자가 한 의사표시가 청약이 되며 이에 대해 청약을 유인한 자가 승낙을 하여야만 계약이 성립한다. 예를 들어 갑이 생활 정보지에 부동산 매매정보를 광고하였을 경우(청약의 유인), 을은 이를 보고 사겠다는 의사표시를 하고(청약) 다시 갑이 이를 팔겠다고 하여야(승낙) 계약이 성립한다. 승낙은 청약에 대응하여 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에 대하여 하는 의사표시를 말한다. 승낙이 있게 되면 계약이 성립된다.

나. 교차청약에 의한 계약의 성립

교차청약이란 당사자 사이에 같은 내용의 청약을 하여 계약이 성립하는 경우이다. 예를 들면, 갑이 을에게 그 소유의 토지를 2천만원에 팔겠다고 청약하였는데, 을이 이 청약을 수령하기 전에 그 토지를 2천만원에 사겠다고 청약한 경우이다. 이 때 계약은 마지막에 도달한 청약의 시점에 성립한다.

다. 의사실현에 의한 계약의 성립

의사실현이란 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 표시가 필요하지 아니한 경우에 계약이 승낙의 의사표시로 인정될 수 있는 사실이 있는 때에 성립하는 계약을 말한다. 예를 들면, 유료주차장에 차를 세워두는 행위, 청약과 동시에 보내 온 물건을 사용하는 행위, 슈퍼마켓에서 물건을 집는 행위 등이 여기에 해당한다.

5. 계약체결상의 과실

계약은 성립시기를 기준으로 볼 때 원시적 불능과 후발적 불능으로 나눌 수 있니다. 계약이 원시적으로 불능일 경우에는 무효가 되지만, 후발적 불능일 경우에는 채무불이행 또는 위험부담의 문제가 발생한다. 어떤 자가 무효인 계약을 체결하여 선의의 상대방에게 손해를 주었을 경우에는 상당한 배상책임을 져야할 것인데, 이것이 계약체결상의 과실책임의 문제이다.

이 책임이 인정되기 위해서는
ㆍ 체결된 계약의 내용이 원시적으로 불능이기 때문에 그 계약이 무효이어야 하며
ㆍ 그 무효인 계약이 유효하였다면 급부를 하였어야 할 자가 그 불능을 알았거나 알수 있었어야 하며
ㆍ 상대방은 선의·무과실이어야 한다.

이러한 요건이 충족되면 계약을 체결한 당사자는 상대방이 그 계약을 유효한 것으로 믿었기 때문에 입은 손해(신뢰이익)를 배상할 책임을 부담하게 된다. 예를 들면, 소실된 주택을 매도인이 알고 매도를 한 경우에 매수인이 계약의 유효를 믿었기 때문에 입은 손해는 가옥을 사기 위한 조사비용, 구입자금의 차용에 의한 이자, 다른 유리한 청약을 거절했기 때문에 입은 손해 등이 될 것이다.